São Paulo, 10 de agosto de 2021

Ref: comunicado do Portugal Ribeiro Advogados e VMB Jurídica aos seus clientes sobre a Reforma Tributária e seu impacto sobre os setores de infraestrutura

O Portugal Ribeiro Advogados e a VMB Jurídica vêm alertar seus clientes sobre o seguinte:

1. A Proposta de Reforma Tributária apresentada pelo Governo Federal ao Congresso Nacional, constante da versão do PL 2337/2021 divulgada no dia 03/08/2021, particularmente as mudanças no IRPJ – Imposto sobre a Renda de Pessoas Jurídicas incidente sobre o lucro e dividendos, se adotada da forma como prevista no PL, terá efeito de confisco dos resultados de investimentos em concessões nos setores de infraestrutura.

2. A Proposta de Reforma Tributária levará a uma tributação do lucro final de 41,2%. Apesar de propor a redução progressiva da alíquota do IRPJ dos atuais 25% para até 12,5% em 2023, a Proposta mantém a CSLL em 9% e cria a tributação pelo IR Fonte sobre a distribuição de lucros e dividendos à alíquota de 20% . Importante ressaltar também que a redução da alíquota do IRPJ, no cronograma retro mencionado, está condicionada a evento futuro e incerto, i.e., ao aumento da arrecadação nos exercícios de 2022 e 2023.

3. Os lucros apurados em 2020 estarão sujeitos a uma tributação ainda maior. Isto porque estarão ainda submetidos à alíquota conjunta de IR e CSLL de 34%, o que somado aos 20% do IR Fonte incidente sobre a distribuição desses lucros, sujeitará os acionistas a uma carga tributária total de 47,2% sobre o resultado dos investimentos em concessionárias nos setores de infraestrutura.

4. A Proposta de Reforma Tributária ainda revoga o instituto do Juros Sobre o Capital Próprio, mecanismo que ao longo dos anos vem incentivando o investimento de capital pelos sócios em substituição a empréstimos.

5. É importante assinalar que empresas concessionárias de infraestrutura geralmente fazem investimentos relevantes nos primeiros anos dos contratos de concessão e PPP, investimentos estes que só são amortizados e remunerados pela cobrança de tarifa e/ou recebimento de contraprestação pública ao longo de períodos longos, geralmente na casa dos 20 a 35 anos. A amortização de investimentos nas condições originalmente pactuadas requer estabilidade nas condições em que esses investimentos foram realizados.

6. Além disso, ao contrário dos demais agentes econômicos, concessionárias de serviço público não podem transferir automaticamente a elevação de carga tributária que sofrerem para os preços dos serviços – tarifa e contraprestação –, que são preços controlados pelas agências reguladoras e poderes concedentes.

7. Por essas razões é que, geralmente, concessionárias são protegidas do risco de variação do custo tributário por meio de regras que estabelecem o direito a reequilíbrio dos contratos de concessão e PPP em caso de variação da carga tributária prevista na equação financeira inicial (i.e., plano de negócio usado na licitação).

8. Contudo, quando se trata de reequilíbrio de contratos de concessão e PPP por variação de tributos sobre a renda, há duas falhas na nossa legislação que acabam por conferir natureza confiscatória à Proposta de Reforma Tributária constante do PL 2337/2021.

9. A primeira falha é a ressalva na legislação sobre concessões (constante da parte inicial do art. 9°, §3°, da Lei Federal 8.987/95) a respeito do direito ao reequilíbrio dos contratos de concessão por variação de tributos sobre a renda. Por conta dessa ressalva e do efeito mimético que o dispositivo legal tem sobre a elaboração dos contratos, vários contratos de concessão ou PPP ora (a) repetem essa ressalva ou são omissos sobre o tema, deixando incerto o direito ao mencionado reequilíbrio; ora (b) atribuem aos concessionários o risco da variação. Por essa razão, o mais provável é que não ocorra o reequilíbrio dos contratos de concessão e PPP por aumento dos tributos sobre a renda incidentes sobre os concessionários.

10. Note-se que não há nenhuma razão econômica para que se diferencie o tratamento dos tributos sobre a renda em relação aos demais tributos. Economicamente, assim como os demais tributos, aqueles incidentes sobre a renda são custos que impactam negativamente a rentabilidade do projeto para o concessionário. Por isso, a variação de tributos sobre a renda incidentes sobre o concessionário deveria gerar direito ao reequilíbrio dos contratos.

11. A segunda falha da nossa legislação é sobre a variação de tributos sobre dividendos de investidores em concessionárias. A legislação, os contratos de concessão e PPP, bem como a doutrina sobre o tema, supõem que as ocorrências que impactam os acionistas das concessionárias não geram direitos ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Daí porque a tributação sobre dividendos dos acionistas de concessões é considerada um tema alheio à discussão do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão.

12. Entretanto, do ponto de vista econômico, a incidência de tributos sobre dividendos tem impactos negativos sobre os investidores no setor de infraestrutura, que terão a sua rentabilidade negativamente impactada pela mudança das regras tributárias. E é evidente que ninguém realiza investimentos em uma sociedade de propósito específico considerando apenas a rentabilidade do investimento interna à concessionária detentora da infraestrutura. É óbvio que o que interessa aos investidores é o resultado do investimento após os tributos sobre dividendos.

13. Nesse cenário de insegurança sobre o direito ao reequilíbrio dos contratos de concessão e PPP pelo aumento do IRPJ , aliado à inviabilidade do reequilíbrio dos contratos pela tributação sobre os dividendos dos acionistas, a Proposta de Reforma Tributária terá efeito de confisco sobre diversos investidores nos setores de infraestrutura que, fiados na estabilidade de longo prazo das regras do país, realizaram investimentos de longa maturação em concessionárias, nos diversos setores de infraestrutura.

14. Convém recordar que os grupos econômicos detentores de investimentos em concessionárias de infraestrutura já estão sujeitos a um tratamento tributário mais desfavorável se comparados com grupos empresariais atuantes em outros setores da economia, uma vez que, por disposição legal ou requisito editalício, estão obrigados a estruturar suas operações por meio de sociedades de propósito específico. Não podem, por isso, se organizar em filiais para compensar eventuais perdas de uma operação com os lucros apurados em outros ativos (situação muito comum no início dos projetos, em que se faz elevados investimentos sem que ainda haja receitas tributáveis).

15. Neste cenário, aconselhamos que todas as concessionárias nos diversos setores de infraestrutura e, particularmente, as suas associações de classe se empenhem para esclarecer os Poderes Executivo e Legislativo sobre o tema tratado na presente nota e para levar ao seu conhecimento a necessidade de mudar a Proposta de Reforma Tributária para evitar os efeitos de confisco que apontamos.

Permanecemos à disposição para quaisquer esclarecimentos.

Atenciosamente,

Portugal Ribeiro Advogados e VMB Jurídica